¿A quién le pertenecen las riquezas del subsuelo en la Argentina?
Por: Guillermo M. Yeatts
Para El Cato


¿De quién son las riquezas del subsuelo en Argentina?

Guillermo M. Yeatts estima que el descubrimiento de nuevas tecnologías de extracción de recursos naturales como el "fracking" junto con la reforma constitucional de 1994 permitirían que Argentina reconozca la propiedad privada sobre la riqueza del subsuelo y potenciaría su carácter federal.

(El Cato) El mercado energético está dando una nueva oportunidad a la Argentina para poner en marcha un capital dormido: las riquezas del subsuelo, tales como el petróleo y el gas, entre otros. Esto se da no sólo por la recuperación del precio del petróleo, sino también por las nuevas tecnologías aplicadas a la extracción que revolucionan el mercado mundial, como es el caso del "fracking".

Durante más de un siglo el Estado nacional ha violado sistemáticamente la propiedad privada mediante leyes mineras y petroleras que daban al petrolero el derecho de ocupar tierras ajenas y construir cualquier obra necesaria para el desarrollo de sus actividades. La historia argentina demuestra cómo se perdió el aparente imperio de los derechos de propiedad privada -y el legítimo uso y disposición de la propiedad- mediante regulaciones y todo tipo de injerencia gubernamental. 

Es imposible hablar de derechos de propiedad privada si no existe libre uso y disposición de ésta. Propiedad privada e incentivos productivos.

En los últimos años, la denominada "escuela neoinstitucionalista", liderada por el Premio Nobel 1993, Douglass North, analizó el papel de las instituciones en el desarrollo económico de las naciones y puso de manifiesto que no es neutro sino que, por el contrario, los derechos de propiedad bien delimitados generan incentivos a la inversión, la toma de riesgo y la innovación. Es decir, la propiedad privada mueve a los individuos a generar riquezas, mientras que la propiedad estatal diluye y elimina los incentivos. A pesar de su espíritu liberal, la Constitución de 1853 no estableció expresamente la propiedad privada de las riquezas del subsuelo y, mediante la "reglamentación de los derechos", dio paso a la vigencia de la propiedad estatal y la regulación del subsuelo. En consecuencia, a lo largo de la historia argentina la propiedad del subsuelo perteneció siempre al Estado, oscilando entre la jurisdicción nacional y la provincial.

En EE.UU., en cambio, el principio de accesión consagrado en el derecho romano permitió el reconocimiento del suelo y el subsuelo como una cosa única e indivisible. Por ende, desde entonces hasta hoy se reconoce al dueño del suelo la propiedad del subsuelo, derechos del superficiario. En la legislación minera y petrolera argentina se viola el derecho de propiedad del superficiario respecto del "uso y disposición de la propiedad" y en cuanto al dominio de la propiedad, a la luz de un muy objetable argumento en favor de la utilidad pública de la actividad minera. El Código de Minería y la ley de hidrocarburos 17.319 violan los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional. El artículo 14 establece que "todos los habitantes tienen el derecho a usar y disponer de su propiedad", en tanto que el artículo 17 dice que "la propiedad es inviolable y sólo se puede ser privado de ella por causa de utilidad pública, previamente indemnizada y calificada por ley".

Según las leyes mineras y petroleras, el superficiario está obligado a otorgar servidumbres al concesionario minero. Si no lo hiciera, éste tendría derecho a solicitar la expropiación del terreno que ocupa. Así lo determina el artículo 156 del Código de Minería: "La concesión de una mina comprende el derecho de exigir la venta del terreno correspondiente". Esto es una violación de la propiedad privada que infringe el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Estas mismas servidumbres se ponen de manifiesto en la legislación petrolera a partir del artículo 30 de la ley 17.319, que autoriza al concesionario a "construir y operar plantas de tratamiento y refinación, sistemas de comunicaciones y transportes, edificios, depósitos, campamentos, muelles, embarcaderos y en general cualesquiera otras obras y operaciones necesarias para el desarrollo de sus actividades". Ahora bien, esto no permite al superficiario usar y disponer de su propiedad, como lo declara el artículo 14 de la Constitución Nacional.

La actividad minera goza además del privilegio derivado del concepto de utilidad pública. Dicho privilegio implica el derecho a invadir la propiedad de terceros simplemente invocando la utilidad pública, lo que significa colocar a esta última por encima de la Constitución. 

El argumento es inaceptable, porque equivale a sostener que las actividades minera y petrolera, por ser de interés público, justifican la violación de la propiedad privada y de la Constitución. 

Sin embargo, actividades tan importantes como la producción de medicamentos o alimentos no justifican las expropiaciones ni las limitaciones de derechos para, por ejemplo, instalar laboratorios, molinos o sembrar campos.

¿Vaca muerta o vaca viva?

Pero tenemos una oportunidad histórica para despertar esta riqueza dormida. Como dijimos al inicio: tanto las nuevas tecnologías ("fracking") como la mejora de los precios internacionales contribuyen en este sentido. En el marco del desarrollo de un país verdaderamente federal, los efectos del reconocimiento de la propiedad de las riquezas del subsuelo aún no descubiertas a los dueños de la superficie (los superficiarios) -por parte de las Provincias- generaría un círculo virtuoso de incentivos para la toma de riesgo exploratorio que podría cambiar para siempre el perfil productivo de nuestro país. 

Desde lo institucional, es el artículo 124 de la Constitución reformada de 1994 el que transfiere los recursos energéticos de la Nación a las provincias, abriendo las puertas de esta oportunidad. El reconocimiento de la propiedad privada sobre la riqueza del subsuelo por descubrir sería una medida revolucionaria que cambiaría para siempre el perfil económico de la Argentina, potenciando su carácter federal. Transformando desiertos en zonas pujantes.

Link a la nota original

Miércoles, 8 de agosto de 2018