Por qué es imperioso cambiar el status legal del Estado
Horacio M. Lynch
Abogado. El autor es abogado. Fundador de FORES. Especialista en justicia, con varios trabajos en temas institucionales, entre otros, FRAUDE POLITICO ELECTORAL, ARGENTINA 1910-2010


El status legal del Estado: un tema para economistas

  "(...) We should demand rule through law and rule under law. Even more fundamentally, we need to reclaim the vocabulary of law: Rather than speak of administrative law, we should speak of administrative power-indeed, of absolute power or more concretely of extra-legal, supra-legal, and consolidated power. Then we at least can begin to recognize the danger (...)" PHILIP Hamburger, Columbia Law School .[i]  


No se discute que el principal problema económico de la Argentina es el exagerado tamaño y costo del Estado en relación con las riquezas que genera el país. Hay infinidad de propuestas para enfrentarlo. Pero curiosamente, no se revisa la naturaleza del Estado, que podría ser un factor determinante de ese macrocefálico tamaño y de la corrupción, (flagelo este último que incrementa los gastos del Estado y su ineficiencia).

Este Estado tiene su correlato en su naturaleza jurídica, de tradición francesa y española, alejada del modelo norteamericano de nuestra Constitución y, también, en el peculiar derecho que se le aplica - el derecho administrativo - que lo coloca en una posición de privilegio en relación con los privados. Para algunos esta preeminencia se justifica pues el Estado se ocupa del bien común. Pero, en verdad, no se corresponde con nuestro sistema republicano y, en mi opinión, en la práctica, le perjudica antes que beneficiarlo. En esta idea pienso que los economistas y los publicistas en general que se preocupan por este fenómeno que tanta impacta en nuestra performance económica, deberían identificar, en la naturaleza jurídica, una las razones de esta anomalía.

Intento aquí una síntesis de mi ensayo El status legal del Estado argentino publicado recientemente en la revista jurídica LA LEY [ii].

El status privilegiado del Estado 

 

El Estado argentino tiene un status legal de privilegio en relación con ciudadanos e instituciones privadas que se manifiesta de muchas formas, por ejemplo,

· En un régimen de exorbitancia en las contrataciones con cláusulas contractuales que serían consideradas abusivas en los contratos normales,

· En el ius variandi, o sea la posibilidad de modificar a piacere sus contratos,

· En el principio solve et repete, que obliga a pagar antes de poder discutir,

· En una coraza judicial que contraria la igualdad ante la ley y ante la justicia

o Con mayores plazos procesales (para contestar demandas, apelaciones, etc.);

o Con sentencias que se consideran meramente declarativas, imposibles de ejecutar;

o Con el rechazo por sistemas alternativos de solución de controversias como la mediación o el arbitraje,

o No abona tasa de justicia,

o Puede trabar embargos y medidas cautelares pero no a la inversa.

Este modelo de Estado de tradición francesa y española contrasta con el modelo norteamericano de la nuestra Constitución nacional y ha florecido al amparo del Derecho Administrativo, es decir, del derecho creado teóricamente para regular al Estado en su relación con los particulares y, en la práctica, para su desorbitante prevalencia. (Un destacado especialista como Héctor A. Mairal considera al Derecho Administrativo como un factor de corrupción, en su ensayo "Las raíces legales de la corrupción: O de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla") [iii].

Este status incide en el descontrol Insistir en la obvia circunstancia del descomunal y desequilibrado tamaño del Estado y en su fantástica ineficiencia y en su incapacidad para generar riqueza, debe llevar a revisar su naturaleza jurídica para determinar su incidencia. Y también si la arbitraria manera como se desempeña incide en ciertos comportamientos económicos: no competitivo, laxo, ineficiente, corrupto, poco racional, sin metas.

Mas grave aun es que todo esto ni siquiera le beneficia, por lo que mi ensayo trabajo invita a revisar tal situación.

La naturaleza jurídica del Estado incide en muchas formas:

· En el descrédito del Estado, en la inseguridad jurídica y en el riesgo país;

· En la multiplicación de controles que ralentizan las decisiones y enrarecen la tramitación sin agregar transparencia, sin mejorar la calidad de las decisiones,

· Antes que dar seguridad jurídica la prerrogativas contractuales (cláusulas de exorbitancia, el ius variandi, solve et repete) introducen incertidumbre, afectan la seguridad jurídica y encarecen los costos.

· Fomenta la irresponsabilidad de los funcionarios[iv]

En esta concepción del Estado subyacen aquellos pruritos de raíz continental que consideran que un Estado fuerte puede cumplir mejor su función de velar por los intereses de la comunidad. Esto no ha sido así en nuestro país, y en mi ensayo me encargo de demostrarlo. Quizás sea paradojal, pero si pensamos en el Estado como institución monopólica y las supuestas ?ventajas' que recibe, concluimos que se vuelve débil porque no compite, porque no le preocupan las pérdidas, porque no tiene premios y castigos, no tiene responsables, fija las reglas según su paladar, y, a la larga, termina siendo un Estado bobo.

Nuevos paradigmas

Por lo dicho hasta aquí, el status legal de nuestro Estado Nacional - en teoría privilegiado y sobreprotegido y, en la práctica, endeble y vulnerable - parecería que tiene visibles consecuencias negativas para el mismo Estado.

Ello justificaría una revisión a fondo en su concepción, en sus consecuencias y en los criterios como se lo aplica. En mi ensayo se sugiere hacer un estudio y un balance de tales políticas, las del pasado y las actuales, para concluir si le favorecen o le perjudican.

Sería útil plantearse, aunque sea hipotéticamente, un cambio de paradigma ante la cruda realidad del Estado argentino que concluye con el fracaso del sistema de privilegios y prerrogativas y de múltiples controles y trabas burocráticas que no han servido para protegerlo. Es decir, determinar si el Estado con menos privilegios se torna mas competitivo y cumple mejor su misión. Un ejemplo puede ser el actual Régimen Nacional de Expropiaciones, que modificando el absurdo e arbitrario sistema anterior, tuvo consecuencias positivas para todos: el Estado termina pagando menos y los expropiados cobrando más y mejor evitando las conmociones sociales. [v]

Están en juego, en fin, principios republicanos que no conciben un Estado con prerrogativas y privilegios.

Algunas sugerencias

Entiendo importante que los publicistas preocupados por nuestro estado macrocefálico, en la búsqueda de las causas y de las soluciones, reparen en la naturaleza jurídica.

Sin perjuicio de otras soluciones sugiero,

1. Revisar el status actual para mejorar la seguridad jurídica, y la consideración externa y especialmente, interna, de nuestro Estado;

2. Estudiar alternativas, verificar experiencias comparadas y contraponer con otros modelos siguiendo el ejemplo de la Ley de Expropiaciones. La idea es determinar si el Estado Nacional, sin mayor gasto y con mayor precisión en el enfoque, puede mejorar mucho su situación legal, la seguridad jurídica, sus contrataciones, la litigiosidad, y la corrupción, y la defensa de sus intereses con significativos ahorros para el erario.

3. Unificar criterios. Una vez que se aúnen criterios respecto del status, los criterios y sus derivaciones deben ser comunes a todas las actuaciones del Estado. La situación actual del ?Estado bobo' es también resultado de considerarlo desde diversos enfoques y conceptos, distintas áreas, y por diferentes funcionarios. Un análisis completo abarcaría todos los temas vinculados, entre otros, la burocracia y los controles administrativos, las compras y contrataciones del Estado Nacional y hasta la razón de ser de los tribunales administrativos.

4. Reafirmar el valor del buen crédito del Estado, como en el pasado, no sólo por razones éticas y estéticas sino también prácticas, porque su prestigio facilita su actuación.

5. ESTUDIOS. Un estudio especial sobre el costo que tiene para el Estado las dilaciones en el cumplimiento de sus obligaciones. [vi]

6. El nuevo régimen de compras del Estado[vii]. Un aspecto neurálgico impone continuar revisando cómo contrata el Estado;

7. El estudio debería arrojar conclusiones y recomendaciones sobre el status legal del Estado, sobre la conveniencia de una coordinación en todos estos temas (status legal, litigiosidad, corrupción), sobre quien podría coordinar mejor la evolución del problema, revisar fallas y estudios costos-beneficios en los controles burocráticos del Estado, revisar la actuación de la Justicia contencioso administrativa, someter a revisión y eventualmente, redefinir, la actuación de los abogados del Estado Nacional, haciendo un balance de lo sucedido desde que se atomizó la defensa judicial del Estado entre los Departamentos Jurídicos de las dependencias oficiales.

8. Revisar el asesoramiento legal y la defensa judicial del Estado[viii].

a. Estudios sobre las experiencias en la defensa del Estado Nacional durante las últimas décadas para obtener conclusiones a un panorama de los juicios del Estado y de las causas que los originaron.

b. Tablero de comando[ix], los máximos responsable del asesoramiento legal y la defensa judicial deben contar con un tablero de comando con la información completa de sobre reclamos y demandas judiciales.[x] El responsable debe contar con sistema que facilite el control;[xi]

Final

Por lo dicho en esta nota sugiero que los economistas y en general, los publicistas preocupados por el gasto publico y el desequilibrio de las cuentas fiscales, y de su consecuencias como la inflación, el recurrente déficit y los cíclicos defaults, reparen en la naturaleza jurídica del Estado, y analicen en qué medida tiene relación con aquellos males.

Así sugiero reestudiar y ajustar el status legal del Estado, para fortalecerlo y no para debilitarlo agregando recaudos y requisitos que no disuaden a los deshonestos y que alejan a los honestos, para no dejarlo a merced de bandas corruptas ni de funcionarios indolentes. Como muy importante, debe establecerse una responsabilidad funcional para quienes toman decisiones gravosas para el Estado distinguiendo entre lo que pueden ser decisiones equivocadas de aquellas adoptadas sin fundamento técnico o con prejuicios ideológicos o hasta decisiones delictuales: una cosa es una decisión equivocada y otra es las adoptadas con propósitos delictuales, o desaprensión o abuso, y aun gobernar pour la galerie, sin medir o sin importarle las consecuencias[xii]. 

Quienes, frente a las evidencias, quieren mantener un Estado sobreprotegido, con privilegios, o tienen conceptos muy equivocados o se benefician de esta situación.

REFERENCIAS


[i] The History and Danger of Administrative Law - September 2014 ? Volume 43, Number 9 ??

[ii] V. LYNCH, Horacio M. El status legal del Estado argentino - Su relación con la inseguridad jurídica, la litigiosidad y la corrupción en La Ley 2019-D, del 24 de julio de 2019 

[iii] V. MAIRAL, Héctor A. ?Las raíces legales de la corrupción: O de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla", Cuadernos de la RPA, Editorial Rap, Buenos Aires, 2007 con Prólogo de Agustín GORDILLO en https://www.gordillo.com/pdf_tomo10/libroii/prologo13.pdf.

[iv] V. GORDILLO y otros, LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Capítulo XV , García Pullés, Fernando R. en LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, .

[v] En base a un proyecto del Dr. Guillermo D. LAURA, a la sazón Secretario de Obras Publicas de la Ciudad de Buenos Aires, y para facilitar su plan de autopistas en la ciudad, revisó y propuso un nuevo régimen que se plasmó en el actual régimen nacional de expropiaciones. Hasta los ?70 del siglo pasado, en las expropiaciones de inmuebles, al Estado le bastaba depositar el 20% de la valuación fiscal para desalojar al propietario y tomar posesión del bien. Además de la comprensible conmoción de los expropiados que debían entregar su vivienda recibiendo sólo una ínfima suma, se les obligaba a litigar por la diferencia entre lo depositado y el valor real, con los perjuicios que ello suponía, que no se reparaban ni aun cuando, al cabo de los años, triunfaran en el reclamo. El disgusto y complicaciones de años no se olvidaban y el Estado, por su parte, perdía todos los juicios con honorarios y costos enormes. En el actual sistema de expropiaciones, por el contrario, el Estado deposita el importe de una tasación real del inmueble (más un porcentaje por gastos de mudanza), lo que permite al particular adquirir rápidamente otra propiedad y sólo litiga, si corresponde, por la diferencia de precios, si la hubiera, en una discusión en la que el Estado tiene muchas posibilidades de salir airoso. De esta forma, se obtuvieron altos índices de avenimientos, más de un 90%, con ganancias para ambas partes.

[vi] Ese costo debe sumarse al de quienes litigan contra el Estado (que supuestamente vela por el bien común, en situaciones gravísimas como los casos de las jubilaciones). Finalmente también deben establecerse criterios para poder estudiar la relación de costo-beneficio que disuadirían acciones judiciales del Estado, como ha señalado el ex Procurador Dr. Balbín;

[vii] http://www.lynch-abogados.com.ar/Publicaciones/Justicia/Funcional/HML_InfEconom285_Jun03.pdf

[viii] El Estado debe coordinar más eficazmente sus oficinas jurídicas y la forma como se hace justicia en los tribunales y oficinas administrativas, en base a criterios comunes sobre el status ajustado revisando cómo se lo defiende. Este estudio debe contemplar también la defensa del Estado ante tribunales extranjeros (para evitar situaciones de crisis ocurridas recientemente);

[ix] En la orientación del Observatorio de Litigiosidad Estatal, creado durante la gestión del Dr. Carlos Balbín, ex Procurador el Tesoro, < https://www.ptn.gob.ar/noticias/view/id:41>.

[x] En reiteradas ocasiones se ha dispuesto una auditoria de los juicios del Estado Nacional que, o no se cumple, o n se actualiza. En ocasiones, se ha ordenado paralizar las acciones judiciales durante muchos meses.

[xi] V. En la idea de los principios expuestos en un "Un termómetro para la salud legal de la empresa" en INFORMACION EMPRESARIA.

[xii] Generar decisiones gravosas para el erario para beneficio de correligionarios v gr, duplicar los empleados públicos o las pensiones graciables, organizar esquemas como el del ?dólar futuro', o la declaración del default en 2001, o la modificación de los índices del INDEC para pagar menores intereses,

Miércoles, 9 de octubre de 2019